نظریه کشف و نظریه نقل در عقود
العبد
کاربر عادی
استاد می فرمایند که کشف انقلابی با دو بیان قابل تقریب است.
بیان اول:
از زمان اجازه حکم می کنیم به تحقق ملکیت واقعی از زمان عقد. یعنی مثلا اگر زید روز شنبه مبیع را از فضولی خریده و دو شنبه مالک اجازه کرده باشد، تا روز دو شنبه حکم میکنیم که همان مالک اول حقیقتا و واقعا مالک مبیع است. از روز دوشنبه به بعد حکم میکنیم که زید از روز شنبه واقعا مالک مبیع بوده است.
کشف به این بیان غیر معقول است کما این که آقای خویی در بحث نکاح و همچنین حضرت امام فرموده اند. نامعقول بودن آن از این جهت است که در مثال فوق اگر روز یکشنبه از شارع بپرسیم که چه کسی الان مالک واقعی مبیع است می گوید همان مالک اول. اگر بگوییم ای شارع فردا هم که مالک بیع را اجازه می کند اگر از شما بپرسیم که چه کسی روز یکشنبه مالک واقعی مبیع بوده باز هم می گویید مالک اول؟ شارع جواب میدهد نه خیر اگر فردا بپرسید می گم زید. همین موجب تهافت است که شارع با علم به این که فردا مالک اجازه خواهد کرد در مورد مالک واقعی مبیع در روز یکشنبه دو نظریه متفاوت بدهد.
بیان دوم:
استاد می فرمایند می توانیم طوری کشف انقلابی را تقریب کنیم که نامعقول نباشد و آن این که شارع در روز دوشنبه حکم می کند که از حالا به بعد زید را به منزله مالک در روز شنبه قرار می دهم. نه این که بگوید که زید از روز شنبه مالک واقعی مبیع بوده که مشکل تهافت یا انقلاب در ملکیت واقعی پیش آید بلکه زید را فرد تنزیلی و ادعایی مالک در روز شنبه قرار می دهد و آثارش را بار می کند. (شبیه بیانی که در مورد حکومت گفته می شود)
ان قلت:
این بیان دوم چه تفاوتی با کشف حکمی دارد؟
قلت: در کشف حکمی حکم به مالکیت زید از روز شنبه حتی به صورت ادعایی هم نمی شود. بلکه می گوییم ای زید تو از امروز مالک واقعی مبیع و همچنین مالک نماءاتی که از شنبه تاکنون برای مبیع ایجاد شده هستی.
به عبارت دیگر در کشف انقلابی می گوییم زید از روز شنبه مالک بوده ولی در کشف انقلابی می گوییم از امروز مالک می شود ولی مالک چه چیزی؟ مالک اصل مبیع و نماءات دو روز قبل تا حالا
سيد حسن روح بخش
کاربر عادی
خلاصة مختار الاستاذ: ان مقتضى ظاهر الادلة هو الكشف الانقلابي، فلو امكن حل المشكلة الثبوتية للكشف الانقلابي يتعين القول به، وذلك بان يقال ان للزمان ظرفية حقيقية وظرفية اعتبارية، فزمان الاجازة ظرف حقيقي للملكية، ولكن زمان حدوث البيع فهو ظرف اعتباري للملكية، فالمعتبر هو "الملكية من حين العقد"، فزمان العقد ظرف حقيقي لملكية المالك الأول، وظرف اعتباري لملكية المشتري، ولكن يوم الاجازة ظرف حقيقي لملك المشتري، وبالجملة ان المشتري يصير مالكا حقيقة من يوم الاجازة بالملكية المقيدة من يوم العقد
>>تذکر مدیر: طبق قانون 3.2 تالار مطالب ارسال شده باید به فارسی باشد و متن عربی فقط می تواند به عنوان شاهد گنجانده شود. لطفا قوانین تالار را مطالعه و رعایت بفرمایید.
نظریه کشف و نظریه نقل در عقود
دیده بان هشتم : جزئیات قتل مهدیه 24 ساله و مادر 44 ساله اش در یک بنگاه مسکن آن چه در اینجا می آید نتیجه این گفت وگوی کوتاه با قاتلی است که با ضربات بی رحمانه قمه همسر و مادرزنش.
میلاد حاتمی: من یک مهره بودم/ از من بعنوان ویترین نمایشگاه استفاده کردند
دیده بان هشتم : صبح امروز شنبه ۲۳ مهرماه ۱۴۰۱ سومین جلسه دادگاه متهم میلاد حاتم آبادی فراهانی معروف به «میلاد حاتمی» از گردانندگان سایت‌های قمار و شرط‌بندی در خارج از کشور به ریاست قاضی صلواتی در شعبه ۱۵ دادگاه.
میلاد حاتمی: من یک مهره بودم/ از من بعنوان ویترین نمایشگاه استفاده کردند
دیده بان هشتم : صبح امروز شنبه ۲۳ مهرماه ۱۴۰۱ سومین جلسه دادگاه متهم میلاد حاتم آبادی فراهانی معروف به «میلاد حاتمی» از گردانندگان سایت‌های قمار و شرط‌بندی در خارج از کشور به ریاست قاضی صلواتی در شعبه ۱۵ دادگاه.
نظریه مشورتی
استعلام : در مواردی که نام خوانده یا خواندگان در دادخواست دارای ایراد بوده و باعث تداعی هویت فرد دیگر می‌شود؛ مانند آن‌که به جای نام حسن، نام حسین قید می‌شود، تکلیف دادگاه چیست و دادگاه چه امکانی برای اصلاح نام.
نظریه مشورتی
استعلام : در مواردی که نام خوانده یا خواندگان در دادخواست دارای ایراد بوده و باعث تداعی هویت فرد دیگر می‌شود؛ مانند آن‌که به جای نام حسن، نام حسین قید می‌شود، تکلیف دادگاه چیست و دادگاه چه امکانی برای اصلاح نام.
"سوگند" در قانون آیین دادرسی مدنی
دیده بان هشتم : مبحث هفتم از فصل دهم (رسیدگی به دلایل) باب سوم (دادرسی نخستین) قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب (در امور مدنی) از مواد ۲۷۰ تا ۲۸۹ به موضوع "سوگند" پرداخته است. در ادامه گزارش‌های آشنایی با.
"سوگند" در قانون آیین دادرسی مدنی
دیده بان هشتم : مبحث هفتم از فصل دهم (رسیدگی به دلایل) باب سوم (دادرسی نخستین) قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب (در امور مدنی) از مواد ۲۷۰ تا ۲۸۹ به موضوع "سوگند" پرداخته است. در ادامه گزارش‌های آشنایی با.
۷۰ خودروی لوکس موجود در اموال تملیکی بندرعباس با اقدامات قوه‌قضاییه به مالکان تحویل داده شد
دیده بان هشتم : مجتبی قهرمانی در گفت‌وگو با میزان در پاسخ به این پرسش که وضعیت خودروهای لوکس توقیفی در اموال تملیکی بندرعباس پس از سفر ۶ ماه پیش رئیس قوه قضاییه چه تغییری داشته است، اظهارکرد: حدود ۲۲۰.
۷۰ خودروی لوکس موجود در اموال تملیکی بندرعباس با اقدامات قوه‌قضاییه به مالکان تحویل داده شد
دیده بان هشتم : مجتبی قهرمانی در گفت‌وگو با میزان در پاسخ به این پرسش که وضعیت خودروهای لوکس توقیفی در اموال تملیکی بندرعباس پس از سفر ۶ ماه پیش رئیس قوه قضاییه چه تغییری داشته است، اظهارکرد: حدود ۲۲۰.
جمادی معاون قضایی دادستان کل کشور شد
دیده بان هشتم : مراسم تودیع و معارفه معاون قضایی دادستان کل کشور صبح امروز با حضور حجت الاسلام و المسلمین محمدجعفر منتظری و معاونان دادستانی کل برگزار و علی جمادی جایگزین سعید عمرانی شد. در این مراسم حجت الاسلام و.
جمادی معاون قضایی دادستان کل کشور شد
دیده بان هشتم : مراسم تودیع و معارفه معاون قضایی دادستان کل کشور صبح امروز با حضور حجت الاسلام و المسلمین محمدجعفر منتظری و معاونان دادستانی کل برگزار و علی جمادی جایگزین سعید عمرانی شد. در این مراسم حجت الاسلام و.
صدور کیفرخواست محاربه برای متهمان سرقت از طلافروشی شوشتر
دیده بان هشتم : رئیس کل دادگستری خوزستان از صدور کیفرخواست برای متهمان سرقت از طلافروشی شوشتر خبر داد. علی دهقانی روز شنبه بیان کرد: متهمان سرقت از یک طلافروشی در شهرستان شوشتر، در کمتر از یک ساعت شناسایی و پس.
صدور کیفرخواست محاربه برای متهمان سرقت از طلافروشی شوشتر
دیده بان هشتم : رئیس کل دادگستری خوزستان از صدور کیفرخواست برای متهمان سرقت از طلافروشی شوشتر خبر داد. علی دهقانی روز شنبه بیان کرد: متهمان سرقت از یک طلافروشی در شهرستان شوشتر، در کمتر از یک ساعت شناسایی و پس.
کاهش اطاله دادرسی و خدمت به مردم با شناسایی برخط اموال محکومان/ رشد ۳۵۰ درصدی استعلام حساب بانکی با هدف تسریع در رسیدگی به پرونده‌ها
دیده بان هشتم : استفاده از فناوری‌های نوین با هدف تسریع و تسهیل در امور قضایی و خدمت رسانی به مردم از تاکیدات دستگاه قضایی است. دستگاه قضایی و مقامات ارشد آن بارها و بارها بر ارائه فرآیندهایی که باعث.
کاهش اطاله دادرسی و خدمت به مردم با شناسایی برخط اموال محکومان/ رشد ۳۵۰ درصدی استعلام حساب بانکی با هدف تسریع در رسیدگی به پرونده‌ها
دیده بان هشتم : استفاده از فناوری‌های نوین با هدف تسریع و تسهیل در امور قضایی و خدمت رسانی به مردم از تاکیدات دستگاه قضایی است. دستگاه قضایی و مقامات ارشد آن بارها و بارها بر ارائه فرآیندهایی که باعث.
دومین جلسه دادگاه میلاد حاتمی برگزار شد
دیده بان هشتم : دومین جلسه دادگاه متهم میلاد حاتم آبادی فراهانی و ۱۹ نفر دیگر از متهمان پرونده به ریاست قاضی صلواتی در شعبه ۱۵ دادگاه انقلاب اسلامی برگزار شد. صبح امروز چهارشنبه ۲۰ مهرماه ۱۴۰۱ دومین جلسه دادگاه متهم.
نظریه مشورتی 20 مهر
دیده بان هشتم : استعلام : همان‌‌‌‌‌گونه که مستحضرید هزینه دادرسی خسارت تأخیر تأدیه اصولاً پس از صدور حکم در مرحله اجرا وصول می‌شود؛ آیا ملاک محاسبه تمبر هزینه دادرسی خسارت تأخیر تأدیه، تعرفه زمان تقدیم دادخواست است یا تعرفه زمان.
صدور کیفرخواست برای ۶۵ نفر از معترضان در استان هرمزگان
دیده بان هشتم : با توجه به دستور حجت الاسلام والمسلمین محسنی اژه‌ای در جلسه شورای عالی قوه قضائیه مبنی بر لزوم رسیدگی خارج از نوبت به پرونده عناصر اغتشاشات اخیر و همچنین اعلام کیفرخواست و احکام صادره در این.
عبدلیان‌پور: نمی‌گذاریم وکلایی که در زمین دشمن بازی می‌کنند شأن وکالت را پایین بیاورند
دیده بان هشتم : رئیس مرکز وکلای قوه قضائیه با بیان اینکه همراهی عده اندکی از وکلا که در ردیف منافقین و سلطنت‌طلبان قرار گرفته‌اند را محکوم میکنیم، گفت: اجازه نخواهیم داد خدشه‌ای به شأن وکالت وارد شود. حسن عبدلیان‌پور در.
نظریه مشورتی 17 مهر
دیده بان هشتم : استعلام : چنانچه شورای حل اختلاف در سال 1392 در خصوص اموال غیر منقول اتخاذ تصمیم کرده باشد و به لحاظ عدم اعتراض طرفین، رأی صادره قطعی شود و در زمان حاکمیت قانون جدید شوراهای حل اختلاف.
نظریه مشورتی
دیده بان هشتم : استعلام : در خصوص مطالبه وجه چک مطابق رأی وحدت رویه شماره 688 مورخ 1385/2/23 هیأت عمومی دیوان عالی کشور و ماده 13 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379، دارنده چک.
عبدلیان‌پور: نمی‌گذاریم وکلایی که در زمین دشمن بازی می‌کنند شأن وکالت را پایین بیاورند
دیده بان هشتم : رئیس مرکز وکلای قوه قضائیه با بیان اینکه همراهی عده اندکی از وکلا که در ردیف منافقین و سلطنت‌طلبان قرار گرفته‌اند را محکوم میکنیم، گفت: اجازه نخواهیم داد خدشه‌ای به شأن وکالت وارد شود. حسن عبدلیان‌پور در.
بسته حوادث 19 مهر
دیده بان هشتم : مرد عصبانی همسر وسواسی‌اش را تکه تکه کرد مرد میانسال که پس از کشتن همسرش و تکه تکه کردن جسد او متواری شده بود، پس از ۲ ماه فرار در یکی از بوستان‌های پایتخت دستگیر شد. شامگاه سه‌شنبه.
رئیس کل دادگاه‌های عمومی و انقلاب تهران: لازم است در جذب قاضی تحولی اساسی صورت پذیرد
دیده بان هشتم : رئیس کل دادگاه های عمومی و انقلاب تهران گفت: لازم است در جذب قاضی، آموزش و نگهداشت آن تحولی اساسی صورت پذیرد. یحیی جعفری در بیست و چهارمین بازدید خود از مجتمع‌های قضایی در سال جاری، از.
نظریه مشورتی 20 مهر
دیده بان هشتم : استعلام : همان‌‌‌‌‌گونه که مستحضرید هزینه دادرسی خسارت تأخیر تأدیه اصولاً پس از صدور حکم در مرحله اجرا وصول می‌شود؛ آیا ملاک محاسبه تمبر هزینه دادرسی خسارت تأخیر تأدیه، تعرفه زمان تقدیم دادخواست است یا تعرفه زمان.
مقررات "گواهی" در قانون آیین دادرسی مدنی
دیده بان هشتم : مبحث چهارم از فصل دهم (رسیدگی به دلایل) باب سوم (دادرسی نخستین) قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب (در امور مدنی) از مواد ۲۲۹ تا ۲۴۷ به موضوع "گواهی" پرداخته است. در ادامه گزارش‌های آشنایی با.
یک عضو هیات رئیسه کمیسیون حقوقی: وزارت امور خارجه و قوه قضائیه از «ایران اینترنشنال» شکایت کنند
دیده بان هشتم : یک عضو هیات رئیسه کمیسیون حقوقی و قضایی مجلس بر لزوم پیگیری حقوقی اقدامات شبکه تلویزیونی ایران اینترنشنال از طریق اداره ارتباطات بریتانیا (آفکام) به عنوان کشور میزبان این شبکه تلویزیونی توسط وزارت امور خارجه و.
معاون وزیر کشور: از امروز هرکس در ناآرامی‌ها بازداشت شود، تا زمان محاکمه به هیچ وجه آزاد نمی‌شود
دیده بان هشتم : معاون امنیتی و انتظامی وزارت کشور ضمن هشدار به آشوب‌گران، گفت: از امروز به بعد دستگیرشدگان صحنه اغتشاشات، تا زمان محاکمه دیگر به هیچ وجه آزاد نخواهند شد.سید معاون امنیتی و انتظامی وزیر کشور در گفت‌وگویی.
یک حقوقدان در واکنش به محمدصالح هاشمی گلپایگانی سخنان غیرمسئولانه و غیرقانونی به بحران‌ها دامن می‌زند
دیده بان هشتم : یک حقوقدان در واکنش به سخنان اخیر دبیر ستاد امر به معروف و نهی از منکر گفت: این صحبت ها، غیرمسئولانه، ناآگاهانه و غیرقانونی است و به بحران‌ها دامن می‌زند. کامبیز نوروزی در گفت‌وگویی در واکنش به.
بسته حوادث 18 مهر
دیده بان هشتم : سلاخی دختر تبریزی وسط خیابان ! مرد جوانی که عصر یکشنبه (۹ آبان ماه سال ۱۴۰۰) دختر جوانی را در خیابان تربیت تبریز سلاخی کرده بود، در شعبه اول دادگاه کیفری یک آذربایجان شرقی به قصاص محکوم.
ابزار جدید فناورانه در اختیار قضات قرار گرفت؛ سابقه‌یابی خودکار و هوشمند
دیده بان هشتم : رئیس مرکز آمار و فناوری قوه قضائیه گفت: به‌محض ارجاع پرونده، تمام سوابق قضائی افراد به‌صورت هوشمند در اختیار قاضی قرار خواهد گرفت تا شناخت دقیق و جامع‌تری از پرونده قضایی داشته باشند. کاظمی‌فرد، رئیس مرکز آمار.
انتقاد جلیل مالکی از محسنی‌اژه‌ای در پی سخنان وی در باب گفت‌وگو و اصلاح رویه‌ها
دیده بان هشتم : رئیس کانون وکلای مرکز در پستی اینستاگرامی نسبت به سخنان روز گذشته رئیس قوه قضائیه در خصوص «گفت و گو و اصلاح رویه‌ها» واکنش نشان داد. دکتر جلیل مالکی در یادداشتی سوال گونه به فشار وارده از.
یک محکوم به قصاص در میاندوآب با رضایت اولیای دم به زندگی بازگشت
دیده بان هشتم : رئیس کل دادگستری آذربایجان غربی از سازش یک فقره پرونده قصاص در میاندوآب خبر داد. ناصر عتباتی گفت: در پیشبرد و ترویج فرهنگ صلح و سازش که یکی از اهداف در سند تحول قوه قضائیه می‌باشد و.
بسته حوادث 17 مهر
دیده بان هشتم : درخواست طلاق نوعروس تهرانی پس از 4 ماه زندگی طبقه اول مجتمع قضایی خانواده ،دختری جوان در حالی که یقه پسر جوان را گرفته بود با گریه فریاد می‌زد: کیان تو به من خیانت کردی تو بهم.
نظریه مشورتی
دیده بان هشتم : استعلام : آیا طرح دعوای حجر متوفی در ایام حیات توسط ورثه قابل استماع است؟ نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه :با عنایت به آثار حقوقی حکم حجر و رأی وحدت رویه شماره 72 مورخ 4/9/1353 هیأت.
توضیحات تکمیلی دادستان مرکز گیلان درباره درگیری زندان لاکان
دیده بان هشتم : سید مهدی فلاح میری شامگاه یکشنبه در گفتگویی با اشاره به وقوع درگیری در بند ۸ زندان لاکان رشت اظهار کرد: عصر امروز یکشنبه در یکی از بندهای زندان مرکزی رشت (لاکان) تعدادی از محکومین جرایم.
تشکیل پرونده قضایی برای کشته شدن یک شهروند در سنندج/ تکذیب شایعه مجروح شدن دادستان سقز در اغتشاشات اخیر
دیده بان هشتم : حجت الاسلام و المسلمین سید حسین حسینی رئیس کل دادگستری استان کردستان در گفت‌وگو با میزان در رابطه با اغتشاشات اخیر در استان اظهار کرد: جلسات شورای تامین در دادگستری استان برای رسیدگی به پرونده افراد.
سخنگوی قوه قضائیه : فائزه هاشمی در بازداشت است
دیده بان هشتم : سخنگوی قوه قضائیه در پاسخ به سوالی در رابطه با وضعیت پرونده‌های فائزه هاشمی گفت: این فرد فعلاً در بازداشت است. پیشینه‌ای از سوابق دارد. به موجب دادنامه‌ای که پیشتر صادر شده بود به تحمل حبس.
تشکیل پرونده ویژه برای شناسایی عاملان شهادت بسیجیان حافظ امنیت در دادستانی تهران
دیده بان هشتم : علی صالحی در واکنش به شهادت تعدادی از بسیجیانی که برای حفظ امنیت و برقراری آرامش در سطح شهر مورد حمله اغتشاگران قرار گرفتند، اظهار کرد: در این رابطه پرونده ویژه قضایی در دادسرای عمومی و.
دانستنی حقوقی
دیده بان هشتم : قانون آیین دادرسی کیفری در مواد ۶۱۸ تا ۶۲۴ به موضوعات قرار بازداشت موقت و مرور زمان در پرونده‌های نظامی پرداخته است. در ادامه گزارش‌های آشنایی با قانون آیین دادرسی کیفری، به مرور مبحث چهارم از فصل چهارم.
بازداشت متهمان نظامی در چه مواردی الزامی است؟
دیده بان هشتم : قانون آیین دادرسی کیفری در مواد ۶۱۸ تا ۶۲۴ به موضوعات قرار بازداشت موقت و مرور زمان در پرونده‌های نظامی پرداخته است. در ادامه گزارش‌های آشنایی با قانون آیین دادرسی کیفری، به مرور مبحث چهارم از فصل.
محسنی اژه‌ای: تولید واکسن ایرانی کرونا ثابت کرد می‌توان با وجود محدودیت‌ها یک کار بزرگ را به نتیجه رساند
دیده بان هشتم : حجت‌الاسلام محسنی اژه‌ای رئیس دستگاه قضا صبح امروز چهارشنبه ۱۵ تیر با حضور در مجموعه گروه دارویی برکت در استان البرز، از بخش‌های مختلف این مجموعه بازدید کرد. در این بازدید حجت‌الاسلام والمسلمین محسنی اژه‌ای ابتدا با.
۸۰ درصد وام‌های کشور را ۲۰ اَبَربدهکار دریافت کرده‌اند!
دیده بان هشتم : در جلسه‌ای که با حضور رئیس سازمان بازرسی، قائم مقام و معاون اقتصادی و بازرسان این معاونت برگزار شد، ذبیح‌الله خدائیان بر لزوم ورود این معاونت به موضوعات کلان بانک‌ها تأکید کرد و خطاب به بازرسان.
اخبار مهم حقوقی و قضائی
دیده بان هشتم : کیفرخواست عاملان قتل زن جوان اهوازی صادر شددادستان عمومی و انقلاب شهرستان اهواز از صدور کیفرخواست برای عوامل قتل زن جوان اهوازی که بهمن ماه سال گذشته به قتل رسیده بود، خبر داد. صادق جعفری چگنی.
وقوع یک فقره نزاع منجر به قتل
دیده بان هشتم : رئیس پلیس آگاهی کهگیلویه و بویراحمد از وقوع یک فقره نزاع منجر به قتل در ساعت ۴:۴۵ دقیقه بامداد امروز در شهر یاسوج خبر داد . سرهنگ" سعید بالش زر" در بیان جزئیات این خبر گفت .
اقدامات لازم برای اخذ حق بیمه از کارفرما
دیده بان هشتم : کارفرمایان مکلف هستند بر اساس قانون تامین اجتماعی، نسبت به بیمه کردن کارگران واحد خود اقدام کنند. یکی از موارد مهمی که قانونگذار بدان تاکید کرده، پرداختن حق بیمه کارگر و اخذ حق بیمه وی است که.
اتمام بررسی طرح اصلاح قانون آیین دادرسی دیوان عدالت اداری در کمیسیون قضایی مجلس
دیده بان هشتم : نایب‌رییس کمیسیون حقوقی و قضایی مجلس ضمن تشریح بررسی‌های جلسه کمیسیون متبوع خود، از اتمام بررسی طرح اصلاح قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری در این کمیسیون خبر داد. حسن نوروزی در گفت‌وگویی با اشاره به.
واکنش ظریف به سخنان رهبر انقلاب: بسیار متاسفم
دیده بان هشتم : وزیر امور خارجه کشورمان در واکنش به صحبت‌های امروز مقام معظم رهبری در مورد فایل منتشرشده از صحبت‌های وی مطلبی را منتشر کرد. متن پست اینستاگرامی محمدجواد ظریف به شرح زیر است: بسم‌الله الرحمن الرحیم لا حول و لا قوة.
بسته حوادث یکشنبه 12 اردیبهشت
دیده بان هشتم : اقدام شیطانی با 13 دختر و پسر / اعدام کرکس مشهدکرکس موتور سوار که دختران و پسران را در مشهد پس از ربودن مورد تجاوز قرار می داد در یک قدمی اجرای حکم اعدام قرار گرفت. جوان.
صدور ۹۰ درصدی اوراق قضایی به صورت الکترونیک؛گامی در تسهیل و تسریع پیگیری‌های قضایی برای مردم
دیده بان هشتم : یکی از پروژه‌های فناورانه و هوشمند دستگاه قضایی که موجبات سهولت کار مردم برای پیگیری امور قضایی‌شان را فراهم آورده است، ابلاغ‌های الکترونیکی است. بنا به گفته غلامحسین اسماعیلی سخنگوی دستگاه قضا، در سال گذشته، ابلاغ الکترونیکی.
عفو و تخفیف 215 محکوم تعزیرات حکومتی با موافقت رهبر انقلاب
دیده بان هشتم : مدیرکل نظارت بر اجرای احکام سازمان تعزیرات حکومتی از عفو و تخفیف مجازات 215 نفر از محکومان تعزیرات حکومتی خبر داد. علیرضا نورنژاد اظهار کرد: به مناسبت سالروز ولادت با سعادت منجی عالم بشریت حضرت حجت ابن الحسن.
طرح جدید مجلس برای مهریه موجب فرار از پرداخت دین خواهد شد
دیده بان هشتم : یک حقوقدان گفت: طرح "مهریه بیش از ۵ سکه زندان ندارد" می‌تواند مورد تجرّی و فرار زوج‌ها از پرداخت دیونشان شود و دختری که به هر دلیل بعد از ازدواج درگیر مسایلی شده، از حداقل ضمانت.
نظریه کشف و نظریه نقل در عقود
ماهیت قبض در عقود عینی چیست ؟
عقود عینی عقودی هستند که در آنها قبض ، شرط صحت است. این تعریفی است که حقوقدانان ارائه نموده ، بدان اعتقاد دارند. اما :
۱- قبض به معنای در تصرف گرفتن ، و اقباض به معنای به تصرف دادن موضوع معامله است. برخی به تعریف فوق استناد کرده ، صِرف در تصرف گرفتن معوض ( و در برخی موارد عوض و معوض ) را برای صحت عقد کافی می دانند و برخی اقباض را موجد اثر می دانند. حال آن که بدون ریشه یابی در خصوص ماهیت ضرورت قبض در این عقود ، نمی توان در این خصوص نظر داد . چرا فقدان قبض ( یا اقباض ) در برخی عقود مانعِ صحت آنان می شود؟
۲) در مفهوم شرط صحت اختلاف نظر هست . متقدمین آن را در معنای واقعی خود ( خارج از رکن ) به کار می بردهاند. و متأخرین ، آن را رکن عقود عینی می دانند. پس باید تعریفی صحیح و دقیق از رکن و شرط به دست داد تا ببینیم آیا قبض در عقود عینی شرط است یا رکن. و تفاوت های آن دو ، بررسی شود.
۳) آیا اصطلاح عقد عینی متعلق به تاریخ حقوق ما است؟و آیا با توجه به تبعیت نویسنده قانون مدنی از فقه در خصوصِ عقود معین، استفاده از اصطلاح عقد عینی صحیح است؟
در جامع المقاصد ، علامه (۱) در تعریف رکن آورده : اِنّ المعروف ، اَنّ الرکن ما کان داخلاً فی الماهیه . یعنی رکن ، آن چیزی است که وارد در ماهیت شود. که دقیقاً همان تعریف ذاتی است در منطق . پس هر چه خارج از حقیقت یک ماهیت حقوقی باشد، رکن آن نیست .
آیا قبض از ارکانِ عقود عینی است ؟
در قواعد عمومی قراردادها (۲) ، جلد ۱ ، عقود عینی ، آمده ‹‹ در تمامی مواردی که قبض شرط صحت یا وقوع یا تحقق عقد است ، آثار آن عقد از قبض به وجود می آید و تسلیم موضوع قرارداد یکی از ارکان تشکیل دهنده آن است ›› پس قبض از ارکان عقود عینی شمرده شده.
این در حالی است که صاحب جواهر (۳) معتقد است شرط صحت شمردن قبض در وقف به این معنی نیست کـه اقباض از اجزا و عناصـر سـازنده وقف است . و قبض شـرط تاثیر ( ترتب آثار ) است و مؤلف جامع الشتات ( ج ۴ ص ۱۱۶ ) اقباض واقف را کاشف به کشف علمی می داند.
اما چه فرق می کند که قبض از ارکان عقود باشد یا خارج از آن ؟ حقوقدانان بر این اعتقادند که هر ماهیت ، با تحقق ارکانش ایجاد می شود. پس اگر در عقدی قبض از ارکان باشد، و قبل از قبض ، یکی
از طرفین فوت کند ، عقد محقق نشده ، اثری بر آن بار نیست. در حالی که اگر از ارکان خارج باشد، عقد محقق شده ، قابلیت اقباض به وراث طرف معامله می رسد و با تحقق قبض، آثار عقد از زمانِ انعقاد محقق می شود نه از زمان قبض. پس اگر مثلاً پس از انجام صیغه عقد و قبل از قبض ، قانونی جدید تصویب و انعقاد آن عقد خاص را منع کند، از آن جا که قانون عطف بما سبق نمی شود و عقد نیز با تحقق ارکان ایجاد شده ، طرفین معامله حق قبض و استفاده از آثار عقد را خواهند داشت . یا اگر کسی اقرار به یک عقد کند، چون طبق اصول حقوقی اقرار بر صحیح آن کرده ، آیا اقرار به اقباض نیز نموده ؟ که اگر قبض را از ارکان بدانیم پاسخ مثبت است اما اگر قبض را خارج از ارکان (شرط) بدانیم، اقرار به صحیح عقد، اقرار به اقباض نیست . پس مقر می تواند موضوع عقد را به قبض ، ندهد. پس باید عقود عینی را به طور مستقل بررسی نموده ، نظر به رکن بودن یا نبودن قبض در هر یک داد.
حقیقت شرط ترتب آثار چیست؟
حقوقدانان ، عقود را اسباب بروز آثارشان دانسته اند. (۴) پس یک عقد ( در این نظر ) با ایجاد اجزاء و اسبابش ، محقق می شود. اما حقوقدانان متوجه شدند که در برخی عقود ( به دلایلی که خواهد آمد ) عاملی موثر است که آن عامل ، از قلمرو ارکان آن عقود خارج است. ( اقباض در وقف ، مزج در شرکت ، اجازه مالک در عقد فضولی، اجازه در عقد مکره و قبول موصی له در وصیت تملیکی ) پس آن عامل را شرط تاثیر سبب نام نهادند. ( و توجه شود که شرط در این معنا با شرط ضمن عقد یا حتی شروط مذکور در تعریف عقود معین مثل مباح بودن که شرط مبیع است متفاوت است ) . پس شرط ، در این معنا ، حقیقتاً خارج از ارکان است.
علتِ ضرورت قبض در احسانات :
ابتدا لازم است لیستی از عقود عینی داشته باشیم ، تا تک تک آن ها را بررسی نماییم .
وقف ، هبه ، عمری ، رقبی ، سکنی ، قرض ، رهن ، بیع صرف و سلم :
وقف – هبه – عمری- رقبی - سکنی- قرض و رهن ، همگی ، از احسانات هستند . و حقوقدانان، با استفاده از آیه ۹۱ سوره۹ ‹‹ ما علی المحسنین من سبیل ›› و مقتضای عدالت در جامعه ، در صدد ایجاد قاعده ای بر آمده اند که طی آن ، نباید بر متبرع ( محسِن ) سختگیری کرد. و پی آمد این قاعده این است که صرف ایجابِ یک احسان ، محسن را به انجام آن متعهد و مکلف ننموده ، وی فـرصت داشتـه بـاشد تـا زمـان اقبـاض ، نظر خـود را تغییر دهـد . پس آن چـه از این قاعده استنباط می شود علاوه بـر ضـرورت اقباض در احسانات برای ایجاد آثار احسان ، این است که اولاً : صِرف قبض از ناحیه محسن الیه برای ایجاد آثار احسان کافی نیست و رضای محسن نیز لازم است ( پس به جای قبض باید از واژه اقباض استفاده کرد) و ثانیاً : محسن الیه حق ندارد الزام محسِن را به اقباضِ مال مورد احسان ، بخواهد. لذا در احسانات ، ضروری است در صدد عدم سختگیری بر محسن بر آمده ، آن عقود را بدین سان تفسیر نماییم.
ماده ۵۹ ق.م : اگر واقف ، عین موقوفه را به تصرف وقف ندهد ، وقف محقق نمی شود و هر وقت به قبض داد، وقف تحقق پیدا می کند.
در وقف دو نظر عمده وجود دارد :
۱) نظر کسانی که وقف را ایقاع می دانند ( فخر المحققین در شرح ارشاد و پیروان وی ، میرزای قمی ، مؤلف مفتاح الکرامه و . ) که از حوزه بحث خارج است.
۲) نظر کسانی که وقف را عقد می دانند :
ـ اول: صاحب جواهر ( جلد ۴– ص ۵۸۷ ) معتقد است که قبض شرط تاثیر سبب است ( نه خود سبب پس از ارکان نیست ) به صورت شرط متأخر و می گوید : شرط صحت شمردن قبض به این معنی نیست که اقباض از اجزا و عناصر سازنده وقف است. بلکه وقف به صرف ایجاب و قبول تمام می شود و قبض شرط ترتب آثار است، و از نظر وی پس از اقباض از تاریخ قبول ، تملیک ( آثار عقد ) محقق می شود.(۵)
ـ دوم : از مولف جامع الشتات ( ج ۴ ص ۱۱۶ ) سوال شده است که آیا اقرار به وقف از سوی واقف اقرار به اقباض هم هست ؟ در جواب گفته : اقرار به وقف و بیع و غیر ذلک اقرار به صحیح آنهاست. اما حکم لزوم . پس عقدی که لزوم داخل آن است ( بیع و اجاره و مصالحه ) حمل بر لزوم می شود. اما مَثَل قبض در وقف ، پس هر چند مقتضای قول به این که قبض در آن ها شرط صحت است، این است که اقرار به قبض هم باشد، لکن چنین نیست . یعنی اگر نظریه کشف و نظریه نقل در عقود بعد بگوید به قبض ندادم از او قبول می شود زیرا مراد از صحت در این جا همان ترتب اثر است (۶) . چنانچه مشاهده می شود در نظر آنانکه پیش از ما از اصطلاح شرط صحت استفاده کرده اند، شرط در این معنا به مفهومِ شرط ترتّب اثر است و به کلی از بحث ارکان جدا. و طبعاً نباید قبض را وسیله محقق شدن یا ایجاد شدنِ ماهیت وقف دانست.
ماده۷۹۸ ق.م : هبهواقع نمی‌شود مگر با قبولو قبض متهب. و قبضبدون اذن واهب اثری ندارد. در هبه فقها نیز قبض را ناقل دانسته اند. و مستندشان نیز اخبار باب هبه است.(۷) پس در هبه، اقباض ، از ارکان است. اگر چه فقها گفتهاند تفاوتی بین هبه و وقفنیست و اگر اخبار در این خصوص نبود، در هر دو قبض را شرط ترتب اثر میدانستند. همانگونهکه صاحبجواهر می گوید( ۸) : اگر اقباض عین موهوبه داخل در ماهیت هبه باشد باید موالات بین دو امر ذیل رعایت گردد: مجموع ایجاب و قبول از یک طرف و اقباض عین موهوبه از طرف دیگر، در حالیکه در هبه، موالات بین اقباضو صیغه شرط نیست. پس احتمال اینکه قبض از ارکان هبه نباشد قوی است.
ج) عمری– رقبی– سکنی :
ماده ۴۷ ق.م: در حبس اعم از عمری و غیره، قبض شرط صحت است.
اگر چه در احادیث، عمری و رقبی و سکنی ایقاع اند(۹) ، ظاهر اکثر در فقه نشان دهنده این است که اقباض مسکِن به مباحٌ له شرط ترتب اثر است. به هر حال ، قبض ( اقباض ) در موارد حق انتفاع، رکنِ عقد نیست و یا شرط لزوم آن است ( یعنی عقد تا قبل از اقباض جایز است ) و یا شرط ترتب اثر.
ماده ۶۴۹ ق.م : اگر مالی که موضوع قرض است بعد ازتسلیم تلف یا ناقص شود از مال مقترض است. در قرض ، از نظر فقها و قانون مدنی ، اقباض ، شرط انتقال مالکیت ( رکن عقد ) است : صاحب جواهر (۱۰) ، مدرک آن را اجماع دانسته . اما برخلاف نظر وی با توجه به احسان بودن قرض ( الحسنه ) و قاعده ای که بر احسانات ذکر شد، مدرک آن ، رعایت منافع محسن و عدم سختگیری به او به نظر می رسد. البته از متاخران ، برخی (۱۱) ، قرض را منوط به قبض ندانسته و گفته اند به صرف ایجاب و قبول ، عقد تمام می شود و حتی برای مقترض ، حق اقامه دعوی علیه مقرض با موضوع مطالبه قائل شده اند : ‹‹ اگر عقد پیش از تسلیم موضوع آن ، التزامی به بار نیاورد ، اثر اعتبارهای تجاری از بین می رود و روابط بازرگانی ، مختل می شود ›› چرا که در نظر ایشان ، قرض ، از عقود معوض ( یا شبه معوض ) و خارج از احسانات است. اما ایشان باید به سه سوال پاسخ دهند:
۱) آیا منظورشان از قرض همان قرض الحسنه است که در قانون مدنی در مواد ۶۴۸ تا ۶۵۲ آمده. یا قرضِ ربوی است که در معاملات تجاری معمول است ؟ ( چرا که قرض ربوی از احسانات نیست و طبعاً قاعدة احسانات بر آن جاری نخواهد شد.)
۲) اگر اخذ مثل مورد قرض ( بدل ) از مقترض ، به معنای معوض بودن قرض است، چه کسی حاضر است پول نقد خود را به کسی بدهد و مدت زمانی بعد ( کم یا زیاد ) آن را مطالبه و حتی به نحو تقسیط ( ماده ۶۵۱ق.م ) دریافت کند؟ آیا مدعیانِ معوض بودن قرض به ازای این عملِ ظاهراً غیر عاقلانه که مقرض انجام می دهد، می توانند عوضی نام برند؟ البته که نه . چرا که احسان بودن و غیر معوض بودنِ قرض ، به دلیلِ انجام این احسان است. ( و دانستیم که در احسانات ، قبض را قدمی است راسخ )
۳) چگونه می توانند مفهومِ ماده ۶۴۹ ق.م را به نحوی غیر از ذیل تفسیر کنند که اگر مالی که موضوع قرض است بعد از تسلیم تلف شود از مال مقترض است و اگر قبل از تسلیم تلف شود از مال مقرض. پس تسلیم ، عامِل ناقلِ مالکیت است.
لذا قرض ، از احسانات و تابعِ قاعدة حاکم بر آنان است. و در این خصوص ( همان گونه که ذکر رفت ) اجماع وجود دارد که قبض ، از ارکان قرض است.
ماده ۷۷۲ ق.م : مال مرهون، باید به قبض مرتهن . داده شود ولی استمرار قبض ، شرط صحت معامله نیست.
طبق قانون مدنی ، دو نوع رهن متصور است.
۲) رهن ضمن عقد لازم ( مواد ۲۴۱ و ۲۴۲ ق.م )
در خصوص ماهیت قبض در رهن سه نظر وجود دارد (۱۲) :
الف) قبض هیچ تاثیری در عقد رهن ندارد .
ب) قبض شرط صحت است. یعنی هر چند عقد با صیغه تمام می شود، ترتب آثار بر آن ، منوط به قبض است.
ج) قبض ، شرط لزوم رهن بر راهن است. یعنی عقد به صیغه واقع می شود ولی تا قبل از اقباض ، جایز است.
از مجموع این سه نظر می توان به قدر مشترکی دست یافت و آن ، این که در رهن ، قبض از ارکان نیست و به محض اجرای صیغه ، ماهیت آن به وجود می‌آید. ( و قانون مدنی مانیز آن را پذیرفته .) اما در رهن ذکر چند نکته ضروری است.
۱) عقد رهن از تبرعات است : اگر به تعریف رهن در ماده ۷۷۱ ق.م دقت شود ملاحظه می شود که در زمانِ انجام صیغة رهن ، راهن به مرتهن مدیون است. پس رهن گذاشتن مال راهن ، برای اطمینان خاطر مرتهن ، تبرعی است غیر قابل انکار . و همان گونه که ذکر شد، در تبرعات ، قبض دارای اهمیت اساسی است. پس نظریة اول ( صاحب جواهر و پیروان وی ) در این خصوص صحیح نیست.
۲) علت رهن توثق است . اما توثق مراتبی دارد(۱۳). در مراتب خفیف آن صِرفِ ایجاد حق الرهانه برای مرتهن ، کافیست. و نیازی به قبض ندارد . و در موارد شدید توثق ، تصرف مرتهن ضروری است. پس حداقل برخی مصادیق رهن، بدون قبض نیز قابل ایجاد است. لذا نظر دوم ( صاحب شرایع و . ) نیز صحیح به نظر نمی رسد. چرا که طبق آن، هیچ رهن بدون اقباض دارای اثر نیست.
۳) در نوع دیگر رهن ( ماده ۲۴۱ و ۲۴۲ ق.م ) شرط ارهان ( رهن بودن به صورت شرط نتیجه ) یا شرط فعل ، تنها حق الرهانه بر مال ایجاد می کند و حق قبض به مرتهن نمی دهد.
پس این امر نیز مؤید نظر سوم است. لذا می توان گفت که قبض در رهن ، شرط لزوم رهن است . تا از طرفی ، هم با اعطای حق فسخ به راهن تا قبل از اقباض ، به قاعدة احسانات عمل و هم مراتب خفیف توثق و رهنِ ضمن عقد لازم در نظر نظریه کشف و نظریه نقل در عقود گرفته شود.
ماده ۳۶۴ ق.م . و در بیعی که قبض شرط صحت است مثل بیع صرف ، انتقال از حین حصول شرط است نه از حین وقوع بیع.
بر خلاف عقود مارالذکر ، صرف ، اولا از احسانات نیست. ثانیاً ، نیازمندِ قبض دو طرفی است . ( تقابض )
از احادیث باب صرف ، در نظر فقها ( از جمله صاحب جواهر ) دو مطلب دانسته می شود:
۱) در صرف قبض از ارکان است. ( جزء سبب ناقل است )
۲) در صرف، لازم است تقابض، پیش از جداییطرفین عقد از یکدیگر انجام گیرد. (در مجلس عقد) پس دانستیم ، طبیعتِ صرف که از عقود معوض مالی است با طبیعت عقود مذکور ، متفاوت است و طبیعت هر ماهیت حقوقی ، در بررسی آن ، باید مورد عنایت قرار گیرد. (۱۴)
سلم را بیع المفالیس نیز نامیده اند.(۱۵) چرا که در قدیم ، پیشه ورانی که بی بضاعت بودند ، به دلیل نیاز مالی ، اقدام به انعقاد این عقد می نموده اند و طی آن ، ثمن را نقداً دریافت ( البته به مبلغی کمتر از ارزش مبیع عقد عین معین ) و تعهد مبیع در آینده می نموده اند. و به همین دلیل ، در انتزاع عقد مزبور ، تأدیه ثمن را در مجلس عقد ضروری دانسته ، عدم تأدیه آن را باعث بطلان عقد به شمار آورده اند. پس از عناصر سلم ( ارکان سلم ) یکی ، تأدیه نقد ثمن در مجلس عقد است و به همین دلیل آن را از عقود عینی شمرده اند.
مقایسه وقف و هبه به نمایندگی از دو نوع تبرع از جهت تاثیر قبض در لزومِ عقد :
همان‌‌‌‌‌گونه که مشاهدهشد، در تبرعات، برای متبرع، این حق ایجاد شده که تا قبلاز اقباض، از ایجابخود رجوع نماید. اما وضعیتعقد، از لحاظ لزوم و جواز، پساز اقباضچگونه است؟ همانگونهکه میدانیم ، هبهحتیپس از اقباض ، قابل رجوع است. این حق نماد بارز عدم سختگیری بر متبرع و پایبندی به قاعدة احسانات است. اما چرا در وقف این گونه نیست ؟
واقعیت این است که در حقوق اسلامی ، تأسیسی وجود دارد به نام قُرُبات . که شامل وقف ، صدقه ، نکاح و. می گردد. و آن ، عقودی است که غیر از جنبة معامله جنبة قر بت الی ا.. نیز دارد. و اعمال حقوقی این چنین ، غیر قابل رجوع و همانند عبادات ، بنایشان بر ثبات و دوام است . آن که به وقف و صدقه رسمیت داده ، هم او ، رجوع از آن را ممکن ندانسته . و این انظار ، مورد تبعیت نویسنده قانون مدنی قرار گرفته است. پس وقف به لحاظ این که از قربات است، غیر قابل رجوع است. در حالی که هبه که از قربات نیست ، قابل رجوع است.
آیا استعمال اصطلاح عقد عینی در حقوق ما جایز است ؟
به تعریف عقود عینی باز گردیم: اصطلاح عقود عینی ‹‹ Contrat Réel ›› به معنای عقودی که در آن ها قبض ، از اسباب عقد است ، از حقوق فرانسه وارد حقوق ما شده . در نظر ایشان ، اقباض ، به طور کلی شرط حدوث عقد است (۱۶) .
اما همان گونه که دیدیم، در حقوق ایران ( به پیروی از سیستم حقوق اسلامی ) اولاً در هر یک از عقودِ مذکور ، قبض ، آثاری خاص دارد که با آثار آن در عقود دیگر متفاوت است. (شرط ترتب آثار ، رکن ، شرط لزوم ) و ثانیاً ، دلیل اناطه صحت عقود فوق به قبض ( اقباض ) در حقوق ما ، اکثراً احسان بودن آن عقود ، و عدم سختگیری بر محسن است . پس در حقوق ما استفاده از اصطلاح عقد عینی ، صحیح به نظر نمی رسد .
نظریه کشف و نظریه نقل در عقود
» تغيير پيش شمارۀ (کد) استان قم از 0251 به 025 و افزوده شدن عدد 3 به شماره های تلفن ثابت استان
تغيير شماره تلفن های دفاتر مراجع عظام تقلید
حضرت آیت الله شبیری زنجانی در درس خارج خود با اشاره به ثمرات مورد بحث طبق نظریه «کشف و نقل» بیان کرد.
موضوع : دروس
به گزارش مرجع ما (پایگاه اطلاع رسانی مراجع شیعه)؛
حضرت آیت الله العظمی شبیری زنجانی در درس خارج خود با اشاره به ثمرات مورد بحث طبق نظریه «کشف و نقل» بیان کرد: از ثمرات دیگری که برای کشف و نقل مطرح شده این است که اصیل، قبل از انشاء و قبل از اینکه طرف مقابل اجازه کند، شخص تصمیم به عدول می‌گیرد و انصراف خویش را از انشاء خویش اعلام می‌کند، بنا بر نقل در چنین حالتی، اجازه ای که از مجیز می‌آید مثل لا اجازه خواهد بود. اما بنابر کشف، اثر انشاء اصیل، از همان ابتدا وجود دارد، در اینصورت انشاء از ناحیه‌ی اصیل، تمام است و حق ندارد بعد از انشاء اولیه انصراف دهد و سپس با اجازه مالک اصلی ِفضولی، عقد به طور کلی تکمیل شده و صحیح خواهد بود و اگر اصیل طبق مبنای کشف، بخواهد انشاء خود را ابطال نماید ـ برخلاف نقل که باطل می‌شد ـ بطلانی در کار نخواهد بود، هر چند این نظر شیخ برای ما قابل فهم و قابل قبول نیست.
به گزارش خبرنگار شفقنا حضرت آیت‌الله شبیری زنجانی دوشنبه، 5 بهمن ماه، در درس خارج فقه خود در ادامه بحث ثمرات نظریه کشف و نقل در «عقد فضولی» بیان کرد: شهید ثانی ثمرات مترتب بر نظریه «کشف» و «نقل» را اینطور بیان می‌کند که اگر ما قائل به «کشف» شدیم نماء عینِ فروخته شده یا ثمنی که به وسیله‌ی او خریداری شده است و با توجه با اینکه؛ چون معامله از ابتدا واقع شده، نمائات حاصله به طرف مقابل منتقل می‌شود. اما بنا بر نظریه «نقل» هم نماء عین و هم نماء ثمن هر دو از آن مالکِ مجیز است، بنابراین در این جمله یک پرسش ضمنی وجود دارد که چگونه هر دو نوع نمائات مالِ مالک اصلی می‌شود؟ شیخ معتقد است که توجیهاتی که در این مساله مطرح شده است به ظاهر کلام را توجه کرده و سعی داشته تا ظاهر کلام را توجیح کند، علی الظاهر مقصود ایشان، توجیهی است که در حاشیه‌ی «لمعه» از «آقا جمال» موجود می‌باشد، وی نوشته است که؛ فرض کنید که بایع و فروشنده فضولی بوده و خریدار هم اصیل است، خریدار راضی شده است که نماء مبیع، از همان ابتدای معامله‌ای که انجام شده است، از طرف مقابل یعنی «مجیز» باشد و چون خریدار راضی شده، بنابراین بنا به رضایت او «نماء» به شخص مجیز منتقل می‌شود و ملکیت مجیز هم که مبتنی بر نظر «نقل» بعد از اجازه، هنوز از ملک او خارج نشده است بنابراین هم مالک نماء ثمن و هم مثمن می‌گردد. پس اگر نماء مثمن در ملکیت مالک می‌ماند به این دلیل است که در مسلک نقل؛ مبیع هنوز از ملکیت او خارج نشده است و از سوی دیگر چون خریدار راضی برای خروج نماء ثمن شده است، آن نیز در ملک مجیز باقی می‌ماند. در نتیجه نماء هر دو از آن مالک مجیز خواهد بود.
استاد درس خارج حوزه فرمود: به نظر می‌رسد بطلان این نظر و توجیحی که آمد، روشن است و به همین دلیل بوده که شیخ حتی پاسخ هم نداده است و آن اینکه؛ اگر بیع و شراء جزء ایقاعات باشد می‌توان اینگونه توجیح کرد که اگر یک طرف راضی بر امر شد کفایت برای صحت می‌کند ولکن در باب عقود اینگونه نیست؛ چرا که رضایت معتبر باید به رضایت دیگری ضمیمه شود تا اینکه نقل و انتقال صورت بگیرد و همانطوری که طبق نظریه «نقل» خودِ عین بعد از رضایت منتقل می‌شود، پس نما آن هم باید بعد از رضایت و قبول مقابل ـ که همان اجازه باشد ـ منتقل گردد و رضایتِ تنها کفایت نمی‌کند، بنابراین این توجیح باطل است. توجیح دیگری که آقا جمال ذکر کرده است، اینکه؛ مالک مجیز فرض کرده باشد که طرفین فضولی بوده‌اند ـ یعنی هم ثمن و هم مثمن هر دو فضولی بوده‌اند ـ چون هر دو فضولی بوده بنابراین بایستی مالک هر دو از عوضین اجازه کند تا بعد از اجازه، نماء از ملک خارج گردد، خود آقا جمال این توجیح را بعید می‌شمارد و توجیح دیگر ایشان این است که دو صورت را می‌توان تفصیل داد، در یک صورت اینکه مجیز، مالک مثمن باشد در این صورت نماء مثمن از آن او خواهد بود اما صورت دوم اینکه مجیز، مالک ثمن است، که مالک نماء ثمن خواهد بود و اینطور نیست که مالکِ مجیز در عین حال مالک هر دو نمائات ثمن و مثمن باشد.
ایشان در ادامه افزود: احتمال ثالثی هم در توجیح مطلب، به نظر ما می‌رسد و آن اینکه؛ مراد از مالک مجیز همان مالک اصلی است و طرف مقابل او فضولی است نظریه کشف و نظریه نقل در عقود که از ابتدای عقد رضایت داشته و رضایت او باقی است و چون نسخی از رضایت نشده است، اگر منفعتی برای عین مال وجود داشت، از ملک او خارج نشده و همچنان در ملک او باقی است و مجیز هم که اجازه میدهد و بنا بر نظریه نقل، مال از ملکیت او خارج نشده است، بنابراین او هم مالک منفعت مال خویش است؛ پس در مانحن فیه مراد از «مجیز» اعم از اجازه‌ای است که فرد با قبول انشاء آن را صادر می‌کند و همینطور اجازه‌ی حادثی است که برای فرد مقابل اجازه وجود دارد، خلاصه هم مالک فعلی مجیز است منتهی از ابتدای عقد و هم مالک اصلی که فضولتا مال او فروخته شده او نیز مجیز است. طبق نقل منافع مال مالک اصلی است که مجیز می‌باشد منتهی یا به عنوان قابل عقد فضولی است که عقد را تا آمدن اجازه مالک اصلی مبیع، اجازه کرده است و یا همان مالک اصلی مال فضولی است.
این مرجع تقلید بیان کرد: از ثمرات دیگری که برای کشف و نقل مطرح شده این است که اصیل، قبل از انشاء و قبل از اینکه طرف مقابل اجازه کند، شخص تصمیم به عدول می‌گیرد و انصراف خویش را از انشاء خویش اعلام می‌کند، بنا بر نقل در چنین حالتی، اجازه‌ای که از مجیز می‌آید مثل لا اجازه خواهد بود و مشهور مابین علما این است که در عقد ایجاب و قبول معتبر است و شیخ نظیر آن را در اینجا مطرح می‌کند که موجب انشاء می‌کند و هنوز قبول نیامده از انشاء خود منصرف می‌شود و در این حالت، مشهور حکم بر عدم فائده قبول از ناحیه قابل کرده‌اند، چرا که بنابر نقل، قبول با اجازه مجیز واقع می‌شود، اما در فرض ما اگر اصیل انشاء مال به طرف مقابل کرد، و هنوز اجازه مالک اصلی مال فضولی نیامده، منصرف شد، قهرا قبول اجازه از ناحیه مالکِ اصلیِ عینِ فضولی، لااجازه تلقی خواهد شد، اما بنابر کشف، اثر انشاء اصیل، از همان ابتدا وجود دارد، در اینصورت انشاء از ناحیه‌ی اصیل، تمام است و حق ندارد بعد از انشاء اولیه انصراف دهد و سپس با اجازه مالک اصلی ِفضولی، عقد به طور کلی تکمیل شده و صحیح خواهد بود و اگر اصیل طبق مبنای کشف، بخواهد انشاء خود را ابطال نماید ـ برخلاف نقل که باطل می‌شد ـ بطلانی در کار نخواهد بود، هر چند این نظر شیخ برای ما قابل فهم و قابل قبول نیست.
مفهوم‌شناسی عقد ضمان در قانون تجارت
فصلنامه «پژوهش‌های فقه و حقوق اسلامی» سیزدهم خود مقاله‌ای با عنوان « مفهوم‌شناسی عقد ضمان با رویکرد رفع تعارض ماده‌ی ۶۹۸ قانون مدنی و ۴۰۳ قانون تجارت» به قلم راضیه امینی و حسین ناصری‌مقدم منتشر کرده است.
به گزارش پایگاه خبری ـ تحلیلی طلیعه به نقل از ایکنا، در چکیده این مقاله می‌خوانیم: مبحث ضمان که در دو سطح از قوانین؛ قانون مدنی و قانون تجارت، نمود دارد یکی از مباحث اساسی فقه مدنی بوده که در باب نقل یا تضامن همواره چالش‌هایی را در پی داشته است و اختلاف نظر فقها در این مورد، در قوانین موضوعه کشور نیز نمود پیدا کرده و تعارضی بین مواد قانونی به وجود آورده است.
تحلیل و بررسی این موضوع و کشف ماهیت ذاتی عقد ضمان در فقه اسلامی می‌تواند راهگشای حل تعارض این دو ماده‌ی قانونی باشد. این مقاله درصدد است با بررسی آراء فقهای بزرگ امامیه و اهل سنت و ارزیابی ادله با روش تحلیلی به حل تعارض بپردازد، از نتایج بحث اینکه علاوه بر رد اجماع، دلایلی که فریقین برای اثبات نظر خود ارائه داده بودند قوی و مُثبِت رأی آنها نبود؛ لذا می‌توان گفت ماهیت و ذات عقد ضمان، نه اقتضای نقل ذمه را دارد و نه ضم ذمه را، بلکه مقتضای ذاتی این عقد، ایجاد تعهد است؛ با این تفاصیل پذیرش هر یک از این دو رأی در ضمن عقد و توافق بر آنها می‌تواند صحیح باشد. از منظر حقوقی نیز ضمان بحث مدنی است و در قانون تجارت مفاد آن تکمیل شده است و اختصاص به قانون تجارت ندارد بلکه تکمله‌ای بر مواد قانون مدنی است.
در مقدمه این مقاله آمده است: مبحث ضمان عقدی، یکی از مسائل چالش برانگیز فقه و حقوق اسلامی است و از آنجا که امنیت اقتصادی افراد و مشاغل، وابسته به آن است و نقش مهمی در تسهیل معاملات و سرعت جریان امور بازرگانی دارد، باید با حساسیت و دقت بیشتری مورد بررسی قرار گیرد. این عقد آثاری دارد که در ابعاد مختلف نقش ایفا می‌کند و یکی از مهم‌ترین این آثار، نقل یا ضم بودن آن است که در این باره تشتت آرایی میان فقهای امامیه، عامه و حقوق موضوعه وجود دارد.
همچنین آمده است: نظر به اینکه معاملات تجاری ایجاب می‌کند که معاملات و تعهدات بازرگانی هرچه بیشتر پشتوانه قوی داشته باشد تا امور بازرگانی با اطمینان کافی انجام شود در همین راستا در قوانین تجارت مقررات خاصی درباره آن وضع گشته، چنانکه قانونگذار ایران نیز با اینکه در قانون مدنی مطابق نظر فقهای امامیه ضمان را مفید نقل ذمه به ذمه دانسته است، مع هذا در قانون تجارت ضمان را مقتضی ضم ذمه قرار داده که این شبهه را به وجود آورده که بین قانونگذاری وضعی و شرعی تفاوت وجود دارد.
در بخش نتیجه‌گیری این مقاله می‌خوانیم: یکی از اختلافات اساسی فقیهان در باب ضمان مبحث نقل و ضم ذمه می‌باشد؛ اغلب فقهای امامیه نظریه نقل و اکثر فقهای عامه، ضم ذمه را ترجیح می‌دهند. در قانون مدنی، ماده‌های قانونی به صورتی است که نظر نقل را تقویت می‌کند اما در قانون تجارت، این نظریه ضم است که نمود پیدا کرده که خود حاکی از تعارض و یکدست نبودن قوانین است.
علاقمندان می‌توانند این مقاله را از اینجا دریافت کنند.
دیدگاه شما